Selbständige und Freiberufler stehen bei finanzieller Überschuldung vor besonderen Herausforderungen. Anders als Arbeitnehmer müssen sie zwischen Regelinsolvenz und Verbraucherinsolvenz abwägen, die Betriebsaufgabe planen und Steuerschulden sowie Kammerbeiträge berücksichtigen. Dieser Ratgeber erläutert die wichtigsten Weichenstellungen und zeigt, wie der Weg zur Restschuldbefreiung gelingt.
1Regelinsolvenz vs. Verbraucherinsolvenz für Selbständige
Das deutsche Insolvenzrecht unterscheidet zwischen der Regelinsolvenz (§§ 11 ff. InsO) und dem Verbraucherinsolvenzverfahren (§§ 304 ff. InsO). Für Selbständige und Freiberufler gilt grundsätzlich: Wer zum Zeitpunkt der Antragstellung noch eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübte, muss das Regelinsolvenzverfahren durchlaufen.
Die Regelinsolvenz ist das Standardverfahren für Unternehmer und bietet gegenüber der Verbraucherinsolvenz sowohl Vor- als auch Nachteile. Einerseits entfällt der obligatorische außergerichtliche Einigungsversuch, was das Verfahren beschleunigen kann. Andererseits ist die Regelinsolvenz in der Regel kostenintensiver, da ein Insolvenzverwalter bestellt wird, der die Masse verwaltet und verwertet.
Regelinsolvenz
Für aktuell Selbständige und Freiberufler sowie für ehemals Selbständige mit 20 oder mehr Gläubigern oder Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen. Kein obligatorischer außergerichtlicher Einigungsversuch. Insolvenzverwalter wird bestellt.
Verbraucherinsolvenz
Nur für ehemals Selbständige mit weniger als 20 Gläubigern und ohne Forderungen aus Arbeitsverhältnissen (§ 304 Abs. 1 InsO). Obligatorischer außergerichtlicher Einigungsversuch und gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren vorgeschaltet.
In beiden Verfahren ist die Restschuldbefreiung nach drei Jahren möglich (§ 287 Abs. 2 InsO, seit der Reform 2020). Der Schuldner muss während der Wohlverhaltensperiode seinen Obliegenheiten nachkommen, insbesondere einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachgehen oder sich um eine solche bemühen (§ 287b InsO).
2§ 304 InsO: Zugang zum Verbraucherinsolvenzverfahren
§ 304 Abs. 1 InsO definiert die Zugangsvoraussetzungen zum Verbraucherinsolvenzverfahren für ehemals selbständig tätige Schuldner. Die Vorschrift stellt zwei kumulative Bedingungen auf: Der Schuldner darf nicht mehr als 19 Gläubiger haben, und es dürfen keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen.
Prüfungsschema § 304 InsO
Die gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit muss vollständig aufgegeben sein -- auch Kleingewerbe oder nebenberufliche Tätigkeit genügt für den Ausschluss
Maßgeblich ist die Zahl der Gläubiger bei Antragstellung. Jeder eigenständige Gläubiger zählt einzeln, auch verschiedene Forderungen desselben Gläubigers zählen nur einmal
Bestehen Ansprüche aus früheren Arbeitsverhältnissen (Lohn, Gehalt, Sozialversicherung), ist der Zugang zum Verbraucherverfahren gesperrt
Das Gericht kann das Verbraucherverfahren ablehnen, wenn die Vermögensverhältnisse nicht überschaubar sind (§ 304 Abs. 2 InsO)
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 22. September 2011 (IX ZB 121/11) klargestellt, dass die Gläubigerzahl zum Zeitpunkt des Antrags maßgeblich ist. Eine nachträgliche Erhöhung der Gläubigerzahl durch Forderungsanmeldungen führt nicht zum Wechsel ins Regelinsolvenzverfahren. Umgekehrt kann eine nachträgliche Reduzierung der Gläubigerzahl den Wechsel ins Verbraucherverfahren nicht mehr ermöglichen.
3Betriebsaufgabe vor dem Insolvenzantrag
Viele Selbständige erwägen, ihren Betrieb vor der Antragstellung aufzugeben, um Zugang zum einfacheren Verbraucherinsolvenzverfahren zu erhalten. Dies ist grundsätzlich zulässig, erfordert aber sorgfältige Planung.
Die Gewerbeabmeldung allein genügt nicht. Die selbständige Tätigkeit muss tatsächlich beendet werden -- das bedeutet Einstellung aller geschäftlichen Aktivitäten, Kündigung von Geschäftsräumen und Aufhebung gewerblicher Versicherungen. Der BGH hat entschieden, dass eine bloße formelle Abmeldung ohne tatsächliche Aufgabe nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, IX ZB 214/05).
Formelle Abmeldung beim Gewerbeamt. Bei Freiberuflern: Mitteilung ans Finanzamt über die Aufgabe der freiberuflichen Tätigkeit.
Miet- und Leasingverträge für Geschäftsräume, gewerbliche Versicherungen, Lieferantenverträge und Dienstleistungsabonnements beenden.
Bestehende Arbeitsverhältnisse ordnungsgemäß kündigen. Achtung: Rückständige Lohnforderungen führen zum Ausschluss vom Verbraucherverfahren.
Abschließende Umsatzsteuererklärung, Einkommensteuererlärung und ggf. Gewerbesteuererklärung erstellen und beim Finanzamt einreichen.
Im Verbraucherverfahren ist ein Einigungsversuch mit allen Gläubigern über eine Schuldnerberatung zwingend vorgeschrieben (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO).
Geschäftsführer einer GmbH und andere organschaftliche Vertreter sind gemäß § 15a InsO verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber innerhalb von sechs Wochen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Ein bewusstes Hinauszögern der Betriebsaufgabe, um das Verbraucherverfahren zu erreichen, kann zur persönlichen Haftung führen.
4Freigabe der selbständigen Tätigkeit (§ 35 Abs. 2 InsO)
Eine der wichtigsten Regelungen für selbständige Schuldner ist die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO. Der Insolvenzverwalter kann erklären, dass Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört. Diese Erklärung ermöglicht es dem Schuldner, während des laufenden Insolvenzverfahrens weiterhin oder erneut selbständig tätig zu sein.
Die Freigabe hat weitreichende Rechtsfolgen. Der Schuldner kann über die Einkünfte aus der freigegebenen Tätigkeit frei verfügen, haftet aber auch selbst für alle Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit entstehen. Neugläubiger können nicht auf die Insolvenzmasse zugreifen, sondern nur auf das freie Vermögen des Schuldners.
Vorteile der Freigabe
Fortführung der Selbständigkeit, freie Verfügung über neue Einkünfte, Möglichkeit zum wirtschaftlichen Neustart noch während des laufenden Verfahrens, keine Abführungspflicht an den Verwalter für neue Einkünfte.
Risiken der Freigabe
Persönliche Haftung für neue Verbindlichkeiten, kein Insolvenzschutz für die freigegebene Tätigkeit, Steuerschulden aus der neuen Tätigkeit sind selbst zu tragen, bei erneutem Scheitern droht eine zweite Insolvenz.
Der Insolvenzverwalter trifft die Entscheidung über die Freigabe nach pflichtgemäßem Ermessen. Er wird die Tätigkeit freigeben, wenn die erwarteten Kosten der Massezu-gehörigkeit die erwarteten Einnahmen übersteigen oder wenn die Fortführung Risiken für die Masse birgt. Die Freigabeerklärung ist gegenüber dem Schuldner abzugeben und wird vom Insolvenzgericht öffentlich bekannt gemacht (§ 35 Abs. 3 InsO).
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 9. Februar 2012 (IX ZR 75/11) klargestellt, dass die Freigabeerklärung unwiderruflich ist. Hat der Verwalter die Tätigkeit einmal freigegeben, kann er diese Entscheidung nicht mehr rückgängig machen -- auch wenn sich die Tätigkeit als wirtschaftlich erfolgreich erweist.
5Steuerschulden in der Insolvenz von Selbständigen
Steuerschulden stellen für Selbständige in der Insolvenz häufig die größte Einzelforderung dar. Umsatzsteuer, Einkommensteuer und Gewerbesteuer können sich über Jahre angehäuft haben. Die insolvenzrechtliche Behandlung richtet sich nach dem Zeitpunkt der steuerlichen Entstehung.
- Umsatzsteuerschulden aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung sind Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) und werden zur Tabelle angemeldet
- Einkommensteuer auf Einkünfte aus der Insolvenzmasse nach Verfahrenseröffnung ist Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO)
- Gewerbesteuerschulden vor Eröffnung: Insolvenzforderung; nach Eröffnung bei Betriebsfortführung: Masseverbindlichkeit
- Säumniszuschläge und Verspätungszuschläge vor Verfahrenseröffnung nehmen als nachrangige Forderungen am Verfahren teil (§ 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO)
- Steuerschulden aus einer nach § 35 Abs. 2 InsO freigegebenen Tätigkeit sind vom Schuldner persönlich zu tragen
Besondere Probleme entstehen bei der Umsatzsteuer auf Verwertungshandlungen. Veräußert der Insolvenzverwalter Betriebsvermögen des Selbständigen, fällt Umsatzsteuer als Masseverbindlichkeit an. Dies kann die Masse erheblich belasten, insbesondere wenn das Betriebsvermögen sicherungsübereignet war und der Erlös an den Sicherungsnehmer ausgekehrt wird.
Die Restschuldbefreiung erfasst auch Steuerschulden. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung können frühere Steuerforderungen nicht mehr durchgesetzt werden. Eine Ausnahme besteht für Steuerforderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen (§ 302 Nr. 1 InsO), etwa bei Steuerhinterziehung nach § 370 AO. In solchen Fällen bleibt die Forderung trotz Restschuldbefreiung bestehen, wenn der Gläubiger dies im Insolvenzverfahren angemeldet hat.
6IHK- und Kammerforderungen
Gewerbetreibende sind kraft Gesetzes Pflichtmitglieder der Industrie- und Handelskammer (IHK). Freiberufler unterliegen je nach Beruf der Pflichtmitgliedschaft in der jeweiligen Berufskammer (Rechtsanwaltskammer, Steuerberaterkammer, Ärztekammer etc.). Die Beiträge dieser Körperschaften werden in der Insolvenz wie folgt behandelt:
Behandlung von Kammerbeiträgen
Rückständige IHK-Beiträge aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung sind Insolvenzforderungen und müssen zur Tabelle angemeldet werden
Beiträge, die nach Verfahrenseröffnung für die Fortführung des Gewerbebetriebs entstehen, können Masseverbindlichkeiten sein
Mit der Abmeldung des Gewerbes endet die Pflichtmitgliedschaft und damit die Beitragspflicht
Bei Freigabe der Selbständigkeit lebt die Beitragspflicht für die freigegebene Tätigkeit auf -- der Schuldner muss die Beiträge selbst tragen
Bei Freiberuflern kann die Insolvenz zusätzliche Konsequenzen haben. So kann etwa die Rechtsanwaltskammer den Widerruf der Zulassung betreiben, wenn ein Vermögenverfall des Rechtsanwalts vorliegt (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO). Ähnliche Regelungen existieren für Steuerberater (§ 46 Abs. 2 Nr. 4 StBerG) und Wirtschaftsprüfer. Die Restschuldbefreiung kann jedoch eine erneute Zulassung ermöglichen.
7Neustart nach der Insolvenz
Die Insolvenz bedeutet nicht das Ende der unternehmerischen Tätigkeit. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung können Selbständige und Freiberufler grundsätzlich wieder uneingeschränkt am Wirtschaftsleben teilnehmen. Die Restschuldbefreiung wird nach drei Jahren erteilt, sofern der Schuldner seinen Obliegenheiten nachkommt (§ 287 Abs. 2 InsO).
- Die Restschuldbefreiung beseitigt alle Insolvenzforderungen -- auch Steuerschulden und Kammerbeiträge (Ausnahme: Forderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, § 302 InsO)
- SCHUFA-Einträge über die Insolvenz werden drei Jahre nach Erteilung der Restschuldbefreiung gelöscht
- Eine erneute Gewerbeanmeldung ist nach Erteilung der Restschuldbefreiung grundsätzlich möglich
- Freiberufliche Zulassungen können nach Beseitigung des Vermögensverfalls neu beantragt werden
- Förderprogramme für Gründer (z. B. Gründungszuschuss der Agentur für Arbeit) stehen auch ehemaligen Insolvenzschuldnern offen
Bereits während des Insolvenzverfahrens ist eine selbständige Tätigkeit möglich, wenn der Insolvenzverwalter die Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO erklärt hat. Dies ermöglicht einen frühen Neustart, birgt aber auch Risiken, da der Schuldner für neue Verbindlichkeiten persönlich haftet und kein Insolvenzschutz für die freigegebene Tätigkeit besteht.
Fazit
Die Insolvenz eines Selbständigen oder Freiberuflers erfordert sorgfältige Planung und fachkundige Beratung. Die Wahl zwischen Regelinsolvenz und Verbraucherinsolvenz, die Entscheidung über die Betriebsaufgabe oder Fortführung und der Umgang mit Steuerschulden und Kammerbeiträgen sind weichenstellende Entscheidungen. Mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach drei Jahren und der Freigabe der Selbständigkeit bietet das deutsche Insolvenzrecht jedoch realistische Perspektiven für einen wirtschaftlichen Neustart.
Tipp
Prüfen Sie frühzeitig, ob eine Verbraucherinsolvenz oder Regelinsolvenz für Sie in Frage kommt. Eine Schuldnerberatung kann bei der Einschätzung und beim außergerichtlichen Einigungsversuch helfen.
Zur Insolvenz-SucheHäufig gestellte Fragen
Können Selbständige eine Verbraucherinsolvenz beantragen?
Ehemals Selbständige können eine Verbraucherinsolvenz beantragen, wenn sie ihre gewerbliche Tätigkeit vollständig aufgegeben haben und weniger als 20 Gläubiger haben (§ 304 Abs. 1 InsO). Bestehen Forderungen aus Arbeitsverhältnissen, ist die Verbraucherinsolvenz ausgeschlossen -- dann muss das Regelinsolvenzverfahren durchlaufen werden. In der Praxis scheitert die Verbraucherinsolvenz häufig an der Vielzahl der Gläubiger, insbesondere wenn Steuerforderungen, Sozialversicherungsträger und mehrere Lieferanten betroffen sind.
Was bedeutet die Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO?
Der Insolvenzverwalter kann erklären, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 35 Abs. 2 InsO). Durch diese Freigabeerklärung wird die selbständige Tätigkeit aus dem Insolvenzverfahren herausgelöst. Der Schuldner kann dann frei über die Einkünfte verfügen, haftet aber auch selbst für neue Verbindlichkeiten. Neugläubiger können nicht auf die Insolvenzmasse zugreifen. Die Freigabe ist unwiderruflich und wird vom Insolvenzgericht öffentlich bekannt gemacht.
Wie werden Steuerschulden aus der Selbständigkeit in der Insolvenz behandelt?
Steuerschulden, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, werden als Insolvenzforderungen zur Tabelle angemeldet. Das Finanzamt hat dabei keinen Vorrang gegenüber anderen ungesicherten Gläubigern. Umsatzsteuer, Einkommensteuer und Gewerbesteuer aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung unterliegen der Insolvenzquote. Steuerschulden aus einer nach § 35 Abs. 2 InsO freigegebenen Tätigkeit sind hingegen vom Schuldner selbst zu tragen und können nicht zur Tabelle angemeldet werden.
Müssen IHK-Beiträge in der Insolvenz gezahlt werden?
IHK-Beiträge aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung sind Insolvenzforderungen und müssen von der IHK zur Tabelle angemeldet werden. Die Pflichtmitgliedschaft in der IHK besteht während des Insolvenzverfahrens grundsätzlich fort, solange ein Gewerbebetrieb vorliegt. Wird das Gewerbe abgemeldet, endet die Mitgliedschaft. Bei einer Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO lebt die Beitragspflicht für die freigegebene Tätigkeit wieder auf und muss vom Schuldner persönlich getragen werden.